El recurso de casación tal como está legislado es un medio de impugnación ineficaz contra una sentencia condenatoria y no cumple con los requisitos constitucionales de la doble instancia.
Es sabido que una de las garantías básicas y elementales que tiene todo individuo sometido a un proceso penal es la garantía del doble conforme o de la doble instancia.
Ahora bien, sentado ese principio fundamental, cabe preguntarse si realmente esto se cumple en nuestro país, a través de los medios de impugnación que nos proveen nuestros códigos procesales, o si bien, existen circunstancias que tornan inviable la posibilidad de acceder a ese derecho del doble conforme.
Desde ya adelanto que mi postura abona en el sentido del irrespeto a la garantía mencionada.
Actualmente, el Código Procesal Penal de la Nación, ofrece como posibilidad para atacar una sentencia condenatoria el recurso de casación.
Pero a poco que se hundan las raíces en el articulado del código mencionado, se podrá observar que aquél remedio procesal resulta pobre por demás.
Tal como se encuentra concebido, el de casación es un recurso extraordinario para cuestiones de derecho sustancial y procesal que tiene por fin la uniformidad de la jurisprudencia, la defensa de la ley y la obtención de una sentencia justa para el caso concreto.
“Casar”, equivale a suprimir la resolución recurrida, proviniendo del latín cassare, de cassus, vano, nulo, significando en el lenguaje forense, anular, abrogar, derogar.
Se pretendía con éste recurso, la unificación de la interpretación de la ley, produciendo una homogeneidad interpretativa en todo el territorio nacional. Pero esa función se encuentra lejos de los requisitos actuales, en materia de respeto al doble conforme.
Así las cosas, se puede decir que la discusión acerca de cuál es el medio idóneo para satisfacer el derecho del imputado a la revisión de la sentencia condenatoria antes de que pase en autoridad de cosa juzgada no es nueva para la doctrina ni para la jurisprudencia.
El recurso de casación, en su configuración tradicional, no contribuye a asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo.
Anteriormente, el sistema interamericano consideró que la casación penal tradicional era adecuada para satisfacer este derecho, siempre que las reglas de admisibilidad y procedencia de la casación no fueran interpretadas con excesivo formalismo.
Esto ya implicó un primer llamado de atención para el régimen tradicional de la casación, dotado por definición de un insólito rigor formal.
El Comité de DDHH de la ONU fue más categórico y, a partir del caso “Gómez Vázquez” 6  , comenzó su serie de amonestaciones contra la casación penal española, esto es contra el sistema tradicional de la casación penal.
En estos casos el reproche fue más allá de los aspectos formales y se dirigió también a la imposibilidad de revisión de los errores fácticos de la sentencia.
En nuestro código federal, la casación es, ante todo, un medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio.
Estos son, a grandes rasgos, los elementos esenciales de la institución que se analiza: el recurso se refiere únicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusión de las cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de las pruebas; supone un interés de la parte que lo hace valer, por la cual la sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casación puede resolver anulando la sentencia impugnada cuando releva vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley, que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados.
Ahora bien, desde la vigencia de la Constitución de 1994 (art. 75, inciso 22) ha quedado claro que el derecho de recurrir a una instancia superior forma parte de la misma Ley Fundamental, en virtud de lo establecido por el artículo 8º, nº 2, ap. H) de la Convención Americana de Derechos Humanos 8  , como así también con lo previsto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, nº 5 9  , aunque con mayor claridad que aquél, dado que éste se refiere al condenado por un delito.
De lo dicho, podemos colegir, por un lado, que el condenado posee, como otro instrumento más de protección, contra la potestad punitiva del Estado, el derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior al que se la impuso, y por el otro, que ya no sea una facultad del procesado, sino por el contrario que sea un auténtico derecho a la “doble conformidad” como condición de la ejecución de la condena.
A poco que se analicen los mandatos constitucionales con la normativa vigente en cuanto a la impugnación de sentencias condenatorias, fácilmente se podrá observar la discordancia y el punto al que se orienta este trabajo.
Hoy en día, la Cámara Nacional de Casación Penal (arts. 456, 463 y ccds. del CPPN) sólo tiene habilitada su jurisdicción para subsanar vicios en la aplicación del derecho de fondo (in iudicando) y en el procedimiento (in procedendo). Para acceder a esa instancia deben sortearse, en consecuencia, obstáculos formales que lo convierten en un tribunal extraordinario (es decir que no interviene en doble instancia en los casos ordinarios, o sea en el análisis de hechos y pruebas), que sólo en algunos casos somete a su estudio sentencias “arbitrarias” 11  , según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tal sentido.

El problema

De esta forma, se está vulnerando una y otra vez el derecho a la doble instancia judicial.
Existen a criterio de muchos autores, juristas, doctrinarios y quien suscribe, soluciones posibles y viables que se traducen en la adecuación del medio de impugnación de una sentencia condenatoria a los mandatos constitucionales actuales y vigentes.
No importa el nombre, ni el tribunal que se encargue de ello, pero sí importa una “ordinarización” del remedio procesal contra una condena, que implica el máximo peso del poder estatal sobre el individuo, cercenándo uno de sus bienes más preciados como lo es la libertad ambulatoria, su habilitación para ejercer una profesión u ocupar un cargo; y/o su patrimonio en el caso de la multa.
Se debe propiciar una modernización del tradicional sentido de la casación penal o la creación de un órgano revisor en segunda instancia, de sentencias dictadas por tribunales de juicio oral.


La garantía de la doble instancia o el doble conforme

Un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria, tal como ocurre contra las decisiones recurribles en la etapa de la instrucción, debe ser amplio.
Es decir, debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso 12  , sean ellas sobre el análisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo.
La garantía de la doble instancia fue incorporada a nuestro derecho sustantivo a través del juego de los arts. 8º, apartado 2º, inciso h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14º, inciso 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la obligatoriedad de los tratados internacionales incorporada a la Constitución Nacional mediante el artículo 75, inciso 22.
Esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial.
El principio no es propio del derecho penal; en Italia se lo reconoce con origen en el derecho estatutario y se advierte la exigencia de la “triple sentencia conforme”, procedente del derecho judicial germano anterior a la revolución liberal 13.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de interpretación de la Convención, en el caso “Maqueda” 14  , le ha dado un alcance aún más amplio a la garantía del doble conforme, considerando que el resguardo no era únicamente de un fallo condenatorio, sino que abarcaba, asimismo, “todos los autos procesales importantes”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación informó que la opinión “de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana” 15.  


Superando el supuesto “escollo” del principio de inmediación

Algunos autores como De la Rúa y Bacigalupo sostienen que la sentencia “es dictada luego de un debate oral en que el tribunal y las partes han apreciado la prueba y discutido las cuestiones con los beneficios de la inmediación y concentración; la identidad física del juzgador es el tercer principio necesario para asegurar la mejor sentencia. No sería posible entonces (para estos autores), admitir ninguna clase de recurso en el mérito: el tribunal de alzada estaría impedido de revalorar las pruebas o modificar los hechos por cuanto no ha participado del debate. Si se lo admitiera, lo valioso de la inmediación se perdería” 16.
Por ello, en “un procedimiento regido por los principios de oralidad e inmediación, un tribunal que no ve ni oye a los testigos ni a los peritos no puede apreciar según su conciencia la veracidad o adecuación de sus respectivas declaraciones o informes 17.
A pesar de ello, como veremos mas adelante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya ha dicho que en los casos de sentencias arbitrarias, sí se puede dejar de lado el principio de inmediación.
La conclusión es que el principio mencionado no es absoluto 18.
Si no es necesaria la inmediación para tratar cuestiones de hecho y prueba durante la instrucción, o, en casación, so pretexto de que existe arbitrariedad en su apreciación, tampoco lo es para revisar en segunda instancia ordinaria el resto de las resoluciones.


Una sentencia de la CIDH que cambió radicalmente el panorama:

El 2 de julio de 2004 va a ser recordado como el día en que la Casación tal como fue legislada sufrió un gran revés.
En esa fecha histórica la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” y básicamente dijo que la demandada había violado en perjuicio del actor sus derechos a la libertad de pensamiento y expresión y las garantías judiciales, en especial respecto a los derechos a recurrir la sentencia condenatoria.
La sentencia de la CIDH es sumamente relevante en varios aspectos, pero el que más me interesa resaltar (por el objetivo de esta labor), es el referido a cuál es el medio idóneo para satisfacer el derecho del imputado a la revisión de la sentencia condenatoria antes de que pase en autoridad de cosa juzgada.
Anteriormente, el sistema interamericano consideró que la casación penal tradicional era adecuada para satisfacer este derecho, siempre que las reglas de admisibilidad y procedencia de la casación no fueran interpretadas con excesivo formalismo.
Esto ya implicó un primer llamado de atención para el régimen tradicional de la casación, dotado por definición de un insólito rigor formal.
El Comité de DDHH de la ONU fue más categórico y, a partir del caso “Gómez Vázquez” 19  , comenzó su serie de amonestaciones contra la casación penal española, esto es contra el sistema tradicional de la casación penal.
En estos casos el reproche fue mas allá de los aspectos formales y se dirigió también a la imposibilidad de revisión de los errores fácticos de la sentencia.
En el fallo “Herrea Ulloa” la CIDH define los alcances que debe tener el recurso apropiado para garantizar el derecho al doble conforme:

- Derecho del imputado a “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” constituye una garantía primordial en la estructura del debido proceso legal. 20

- Esta garantía deriva del derecho de defensa del imputado, que no se limita a otorgarle posibilidades efectivas de refutación de la acusación, sino que incluye también la facultad de impugnar los vicios y errores de la sentencia de primera instancia. 21

- La sentencia recurrida por el acusado debe ser revisada por “un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”. 22

- Dicho tribunal debe tener competencias ordinarias para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente. 23

- El medio de impugnación en cuestión debe ser un “recurso ordinario eficaz” 24  que garantice “un examen integral de la decisión recurrida” 25  que vaya más allá de las típicas cuestiones de derecho 26  y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de “todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior” 27.

- Por ello el recurso, en cuanto a sus motivos de procedencia, debe estar desprovisto de “restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo” 28.

En cuanto los requisitos de admisibilidad, el medio de impugnación “debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho” 29.
Luego de esta sentencia, fácil es advertir que el recurso de casación tradicional, no resulta un medio efectivo ni eficaz para garantizar el respeto a la doble instancia, así como tampoco resulta concordante con nuestros mandatos constitucionales.
Con estas afirmaciones sencillas plasmadas en la sentencia del caso “Herrera Ulloa” el modelo recursivo de la casación penal –tal como fuera legislado en nuestro país- está condenado a desaparecer.


La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal se hizo eco de la CIDH

A pocos meses de la sentencia de la CIDH que “jaqueó” a la casación tradicional, en nuestro país, la Cámara Nacional de Casación Penal dictó el fallo “López, Fernando” con fecha 15 de octubre de 2004.
En esa oportunidad la Cámara de Casación se hizo eco de lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos e hizo lugar a un recurso de queja interpuesto por la defensa de un condenado al que le habían rechazado el recurso de casación bajo la inteligencia de que ese remedio sólo servía para discutir cuestiones de derecho, y que la defensa en su planteo cuestionaba elementos que tenían que ver con cuestiones fácticas y probatorias.
La Sala IV abrió el recurso de queja y dijo que la garantía (por la doble instancia) no se satisface con su mera enunciación sino que debe otorgarse vigencia sociológica a los derechos. Así entonces reconocida la garantía a toda persona que resulte condenada de que debe tener acceso –como derivación del derecho de defensa- a una nueva discusión de la cuestión –en principio, lo mas amplia posible-, es que en consonancia con la sentencia recientemente dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, del 2 de julio de 2004, corresponde adecuar el control casatorio garantizando una mas plena revisión de la decisión recurrida de manera de conciliar mejor los principios en juego 30.
Afirmaron los jueces que el derecho al recurso significa – como ha sido subrayado por la Corte Interamericana, citando el comentario general número 13 del Comité de Derechos Humanos- que el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena. El debido proceso forma parte de este derecho, y la revisión de esta Cámara de casación Penal no puede resultar limitada ni restringirse exclusivamente al derecho, sino que debe convertirse en un recurso que –sin sacrificar la inmediación- haga justicia en el caso concreto 31.
Sostuvieron los Sres. magistrados que el derecho de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que lo tornen ilusorio, e independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para impugnar un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida 32.
Manifestaron que en el caso citado, la CIDH entendió que los recursos de casación presentados no cumplían el requisito de ser un recurso amplio que permita al tribunal superior una análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior 33.
A su juicio, del recurso mencionado en el artículo 8.2.h) de la Convención se exige “que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas opuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida (que abarca la sustitución pertinente), como resulte justo en consideración con la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización”. Finalmente se concluyó que “se trata de proteger los derechos humanos de los individuos, y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia” 34.
De esta forma, la Sala IV de la Cámara de Casación Penal introdujo en el seno mismo del tribunal de alzada cuestionado por el criterio restrictivo que mantenía sobre la garantía de la doble instancia, una cuestión que no podía sostenerse más, como lo era la imposibilidad concreta de acceder al respeto cabal de la garantía constitucional del doble conforme en casos de sentencia penal condenatoria.
Si bien es cierto que la falencia principalmente era legislativa, no es menos cierto que los grandes cambios en la legislación fueron y son gestados desde la interpretación que hacen los jueces sobre las normas vigentes.


El dictámen sobre el caso Casal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

La Corte se encuentra en pleno estudio del caso relacionado a la condena sufrida por Matías Eugenio Casal, quien fuera condenado a cinco años de prisión por el delito de robo calificado con armas de fuego.
La defensa había impugnado dicha sentencia con el correspondiente recurso de casación, el que fuera rechazado tanto por el Tribunal Oral como por la Cámara de Casación cuando la defensa interpuso recurso de queja, por entender que el agraviado sólo discutía cuestiones “de hecho”.
La Cámara de Casación, asimismo, había dicho que rechazaba el planteo de Casal por considerar que no era ella quien debía ponderar el valor de las pruebas.
En este caso, el dictámen del Procurador General (alentador por cierto), dice que para garantizar plenamente el derecho de defensa del acusado “el tribunal de casación debe fiscalizar la sentencia”, incluso las cuestiones “de hecho y prueba”.
Sostiene el Titular de la procuración general, que el recurso de casación debería “satisfacer el derecho del condenado a un recurso más amplio” y abandonar su costumbre de rechazar expedientes.
Asimismo, el funcionario advierte en su presentación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Herrera Ulloa” estableció la obligatoriedad de la doble instancia para “asegurar una revisión integral” de las sentencias.

Conclusión:

Como conclusión diré que estamos viviendo una época de cambios favorables en lo que hace específicamente al recurso que debe existir para impugnar una sentencia penal condenatoria.
A lo largo de todos estos años desde la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal veíamos absortos cómo el derecho a la doble instancia consagrado explícitamente en nuestra Carta Magna desde el año 1994 era ignorado completamente y vapuleado a partir del fallo “Giroldi”.
Es hora, entiendo –mejor tarde que nunca- que ante una sentencia penal condenatoria, el procesado tenga la posibilidad de recurrir el fallo en forma amplia ante un tribunal superior.
La doble instancia es el derecho de los ciudadanos a que un tribunal revise las sentencias que le conciernen, es una garantía básica.
Deriva del principio republicano de gobierno y el control de los actos de éste.
Así lo vienen estableciendo las convenciones internacionales sobre el tema. La Constitución Nacional a partir del año 1994 lo hizo letra suya, y la Cámara de Casación Penal (por el momento) resulta el ámbito pertinente para que se sustancie ese derecho de los acusados en juicios ante los tribunales orales penales.

Notas y referencias:

1 Artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; Artículo 8º, nº 2, apartado h) de la Convención Americana de Derechos Humanos; Artículo 14, nº 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2 Artículo 456 y sstes. del Código Procesal Penal de la Nación.

3 El recurso de casación en el proceso penal, Jorge R. González Novillo y Federico Figueroa.

4 Diccionario de la lengua española, 19º edición

5 Derecho Procesal Penal, Julio B. Maier, Ed. Del Puerto, t. I.

6 CD y JP Casación, nº 1, 2001, pp 757 y ss.

7 Cf. De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, Ed. Depalma, Bs. As. 1991, ps. 185 y sig.

8 Art. 8º. Garantías judiciales. 2) “... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas...: h) derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.

 9 Art. 14, 5º “...Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

 10 Cfr. Maier, Julio B. J: Derecho procesal penal, I, “Fundamentos”, 2º ed., 1º reimpresión, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 713

 11 Carrió, Genaro y Alejandro: El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1994.

 12 Art. 18.... Defensa en juicio.... “...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...”

 13 Maier, Julio B. J: Derecho procesal penal, t. I, Editores del Puerto, Bs. As. 1996, p. 713, con cita de Ferrante, Marcelo: La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria t I, p. 17, quien cita como responsable del acierto a Carnelutti: Derecho procesal civil y penal, t. I, p. 277 y ss.

 14 Informe 17/1994, caso 11.086, Argentina NDP, 1996/B, pp. 735 y ss.

 15 Fallos: Giroldi y Gramajo de la CSJN.

 16 De la Rúa: Ob. Cit., pag. 3.

 17 Bacigalupo, Enrique: La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad Hoc, Bs. As. P. 67.

 18 Opinión vertida por Cafferata Nores sobre la par condicio durante el Congreso de Derecho Penal en homenaje al Prof. Claus Roxin, Córdoba, 18, 19 y 20 de octubre del 2001. Véase asimismo, Cafferata Nores: Ob. Cit., pag. 552, punto b). Allí sostiene que “xasi todos los códigos que aplican férreamente al recurso de casación esta limitación, soslayan sin pudor la exigencia de inmediación en varios otros supuestos”.

 19 CD y JP Casación, nº 1, 2001, pp 757 y ss.

 20 Párrafo 158 de la sentencia.

 21 Párrafo 158 de la sentencia.

 22 Párrafo 158 de la sentencia.

 23 Párrafo 159 de la sentencia.

 24 Párrafo 161 de la sentencia.

 25 Párrafo 165 de la sentencia.

 26 Párrafo 166 de la sentencia.

 27 Párrafo 167 de la sentencia.

 28 Párrafo 161 de la sentencia.

 29 Párrafo 164 de la sentencia.

 30 Párrafo 2º del considerando V del fallo.

 31 Párrafo 3º del considerando V del fallo.

 32 Cfr. CIDH, Caso “Herrea Ulloa” 2/7/04, puntos 164 y 165.

 33 Párrafo 5º del considerando V del fallo.

 34 Ver caso “Herrea Ulloa”, voto del juez Sergio García Ramírez. ia.com

Bibliografía:

- Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal, Editorial Del Puerto, Bs. As. 1996 y Fundamentos del, Bs. As. 1999.

- Fernando De la Rúa, Teoría General del Proceso, Editorial Depalma, Bs. As. 1991.

- Esteban Righi y Gustavo A. Bruzzone, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal de casación, Editorial Ad Hoc, T. III y IV, Bs. As. 2003 y 2004.

- Genaro y Alejandro Carrió," El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Abeledo-Perrot, Bs. As. 1994.

- Enrique Bacigalupo, "La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios", Editorial Ad Hoc, Bs. As. 1999.

- Jorge R. González Novillo y Federico Figueroa, "El recurso de casación en el proceso penal".

- Constitución Nacional de la República Argentina.

- Código Procesal Penal de la Nación Argentina.