La culpa engloba rostros o fases: la negligencia, imprudencia e impericia que son los tres elementos que integran la culpabilidad. Basta una de ellas para calificar de culposa la conducta.

Negligencia: conducta omisiva, contraria a las normas que imponen determinado comportamiento solícito, atento y sagaz. Obra con negligencia quien no toma debidas precauciones, por ejemplo en una operación no solicitar los estudios prequirúrgicos de rutina; en la aplicación de una droga que puede traer alergia que puede llegar a determinar un shock anafiláctico que desemboca en la muerte.

Imprudencia: es una conducta positiva, consiste en una acción de la cual abría que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. Por ejemplo, intentar una técnica que no está aún debidamente comprobada, lo que implicaría correr un riesgo innecesario, ya que hay métodos si comprobados que han dado buenos resultados. Esto sería una forma de experimentar con el paciente.

Impericia: incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte, por ejemplo intentar una operación sin poseer el título de cirujano; ejercer una especialidad sin tener el título de especialista.

El contenido objetivo del deber del médico en el caso concreto se verifica con un doble criterio:

1- Actividad intelectual: consideración por el profesional de todos los efectos posibles y que sean previsibles objetiva y subjetivamente, desde adentro y desde afuera, y un criterio normativo. No toda acción que crea peligro para un bien jurídico protegido infringe el deber de cuidado objetiva y subjetivamente.

La medicina es una ciencia dinámica en constante evolución y difícilmente pueda tener reglas invariables; por lo tanto, hay riesgos extraños de difícil previsibilidad objetiva y subjetivamente ya que no podemos considerarla como una ciencia exacta.

2- Principio de la libertad de la terapia y el tratamiento: se puede aplicar preferentemente los tratamientos suficientemente probados, pero no obstante se reconoce la libertad al profesional y especialmente al cirujano en ejercicio de su profesión.

¿Cuál es el deber objetivo del ciudadano? Hay determinadas pautas que si son cumplidas se incurre en violación del deber objetivo de cuidado. Ellas son:

A) Conducta correcta y diligente: el médico debe ser juzgado de conformidad al criterio del médico medio. El profesional debe realizar su trabajo en forma prudente. Se debe tomar en cuenta la conducta circunscripta al caso del grupo profesional que corresponde al médico cuya conducta esté en estudio.

B) Deber de actualización de sus propios condicionamientos profesionales: según el tiempo de que se disponga y el progreso científico; el médico se servirá de publicaciones científicas y deberá estar al tanto de la nueva literatura.

C) Circunstancias concretas de tiempo y lugar: en que le toca actuar al médico; clínica de alta complejidad, o si el acto médico se presta en zonas rurales de escasa tecnología, esto no puede pasar desapercibido al juez que entiende en la causa.

D) Conciente de sus propias limitaciones o capacidad profesional : el médico debe antes de iniciar un tratamiento u operación, y para no vulnerar el deber de cuidado, ser concientes de sus límites y de sus propios conocimientos o capacidad. Ante dificultades del caso tendrá la obligación de recurrir a otro colega o personal auxiliar superior.

E) Deber de informar: la indicación terapéutica debe informar el estado de salud, las alternativas de tratamiento, y así una vez informado el propio paciente recién ahí podría recurrir a otra opción previo consentimiento de las partes.

F) Riesgo permitido: no podrá olvidarse el papel que corresponde al riesgo permitido. Alude a todas las acciones que por su propia naturaleza son peligrosas pero que pueden ser realizadas por una utilidad social si se respeta el cuidado y si se es prudente.

Un aspecto de vital importancia en la problemática de la responsabilidad profesional es el de la relación médico-paciente. El proceso casi siempre se origina por un conflicto no resuelto. Lo que lleva a que se le pueda enrostrar al médico su responsabilidad profesional encuadrando ésta en lo que comúnmente llamamos delito de tipo abierto. Este tipo de delitos, implica cierto riesgo por la amplitud de criterio que le cabe al magistrado en la valoración del caso específico, siendo de importancia vital, tanto para el médico como para el juez , la historia clínica.


Tipo y tipicidad

El tipo penal es “el que matare a otro” , la tipicidad de la conducta penal es la acción de matar a otro.
Para que el sujeto sea pasible de un reproche penal, debe haber una actuación, una conducta, activa o pasiva, es decir que puede hacer una acción (conducta activa) o una omisión (un no hacer cuando está en juego el deber de actuar). Esa acción u omisión, debe causar un resultado dañoso: muerte o lesión. El acto voluntario y el resultado deben haber sido previsibles. Si hay un resultado no querido que constituya muerte o lesiones, entonces sí puede haber delito o podemos decir que el acto médico constituye un delito tipificado en el Código Penal (C.P.).
Nuestro C.P. no prevee la mala práctica del médico. Se recurre entonces a los efectos de saber si se ha violado la norma tipificada en el C.P. a la forma de la violación del deber de cuidado.
El magistrado debe valorar las circunstancias del caso que es sometido a investigación ya que la conducta debe adecuarse a lo que se considera medicina correcta o adecuada práctica médica.
Sabemos que en toda actividad existen riesgos, y lo que se busca es minimizar ese riesgo y que no se genere más riesgo del necesario.
Las normas jurídicas contempladas en los art. 84 y 94 del C.P. son tipos delictivos abiertos. La definición debe ser completada por el magistrado en cada caso en particular.

Art. 84 C.P.: Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años e inhabilitación especial o, en su caso, por 5 a 10 años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, causare a otro la muerte. A partir de la reforma sancionada con la Ley 25189 la pena por homicidio culposo se amplió con un mínimo de 6 meses a un máximo de 5 años, más inhabilitación para ejercer la profesión de 5 a 10 años.

Art. 94 C.P.: Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de 1000 a 15000 pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, al que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. A partir de la reforma sancionada con la Ley 25189 la pena por lesiones culposas se amplió con un mínimo de un mes a tres años, e inhabilitación para ejercer la profesión de 1 a 4 años.

Art. 20 C.P.: La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión, o derecho sobre el que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre los que recayeron.

Art. 20 ter.: El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado transcurrido la mitad del plazo de ella...

Art. 21 C.P.: La multa obliga al reo a pagar la cantidad de dinero que determinará la sentencia, teniendo en cuenta, además de las causas generales del art. 40, la situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El Tribunal antes de transformar la multa en la prisión correspondiente procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El Tribunal fijará el monto y las fechas de los pagos según la condición económica del condenado.

Art. 62 C.P.: La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
Inciso Segundo: ...después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito si se tratare de hecho reprimido con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años.
Por todo lo expuesto precedentemente, vemos aquí reflejada la importancia que estos tipos penales tienen como parámetros fundamentales para la valoración de determinadas conductas comprendidas en la legislación vigente.


Importancia de la historia clínica

Se ha de consignar en ella cada paso de la evolución del paciente. Es la prueba del médico. La decisión del paciente debe ser asentada, la negativa del paciente también. En este documento no solo escriben los médicos sino todos los profesionales de la salud intervinientes en el caso en particular ya que el equipo médico es multidisciplinario.
Es de suma importancia la claridad con la que debe estar hecho el parte quirúrgico al igual que el anestésico. También es importante destacar que en la historia clínica, deben constar los pedidos de análisis clínicos como sus posteriores resultados. Por último, la epicrisis debe ser clara y concisa.
Es de connotación esencial que en la internación se consigne en la historia clínica los antecedentes familiares relativos a enfermedades sufridas por el entorno mas cercano (por ejemplo, epilepsia, chagas , hipertensión , diabetes, etc) y, tomar en cuenta su nivel sociocultural, debido a que si éste es bajo, el paciente está predispuesto a sufrir mayores riesgos.
Numerosos estudios han comprobado que tanto la edad como el nivel de instrucción de la madre constituyen factores que están directamente asociados con la salud del hijo, especialmente durante los primeros años de la vida. El mayor riesgo en este sentido está dado en el grupo de madres analfabetas o con primaria incompleta. Para 1993, y, a nivel del total del país , el 16,2% de los nacimientos corresponden a mujeres de este grupo. Las diferencias entre las provincias son sumamente significativas: desde un mínimo de un 2% en Capital Federal, hasta un máximo de 47,6% en Misiones.
En lo referido a la edad de la madre, el grupo de mayor riesgo, no sólo por lo que implica en términos de salud materno infantil sino también por la significación social que adquiere la fecundidad adolescente , es el de las madres menores de 20 años. En 1993, el 15,3% de los nacimientos provienen de madres de esas edades (según fuentes del INDEC).
El grupo de madres de 35 años o más, considerado como de riesgo intermedio, resulta de peso relativo, tanto para el total del país como para las distintas provincias con excepción de Capital Federal donde casi el 17% de los nacimientos corresponden a madres de 34 años.
Para saber si un acto médico puede constituir delito debemos saber cuál es el resultado de ese acto.
También es importante, la autopsia realizada en el Cuerpo Médico Forense, donde debemos distinguir tres etapas, a saber:

* la macroscopía: es la autopsia externa del difunto

* la microscopía: es el examen histopatológico que lo llevara al forense a una conclusión casi certera.

* la historia clínica: donde se podrá ver la evolución del paciente antes de su fallecimiento. Y por último, la conclusión que tendrá en cuenta estos tres pasos, las llamadas consideraciones médico legales.

Siguiendo los pasos anteriormente mencionados el juez tendrá en sus manos un verdadero descodificador, un operador de conocimientos complejos y será un valido órgano de prueba que actúe entre las partes y el magistrado.
El médico no debe olvidarse que el que evaluará su criterio será un colega que, al llegar a determinar ciertas conclusiones científicas, tendrá que avalarlas con la bibliografía correspondiente.
Es aquí, donde surge la figura del médico legista, que es el enlace entre el discurso jurídico y el discurso médico. El trabajo del perito exige además de la formación pragmática y académica la adquisición de habilidad técnica y científica.
En todo lo expuesto precedentemente, vemos reflejado el carácter primordial que la historia clínica tiene como medio probatorio fundamental del médico, para justificar su conducta dentro de los parámetros establecidos por la legislación vigente.
Si bien los delitos donde hay responsabilidad para los médicos y profesionales de la salud, están generalmente tipificados en los art. 84 (homicidio culposo) y 94 (lesiones culposas) del Código Penal comúnmente llamados delitos de índole culposa, también hay delitos imputables excepcionalmente a los médicos, vulgarmente denominados de dolo eventual a saber: art. 106 de la ley 24406 (abandono de persona) que dice “el que pusiere en peligro la vida o la salud del otro, sea colocándolo en posición de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
Observamos que estas penas son mayores a las del homicidio culposo, debido a que nuestro código sustantivo castiga severamente la situación de desamparo. Esto es debido a que el individuo se encuentra en una posición de indefensión respecto al sujeto activo.
No se debe confundir, la voluntad de crear una situación de peligro aunque sea eventualmente, con el dolo eventual referente a un daño posible. En un caso, sólo se acepta el peligro, en el otro se acepta también el daño.
Si se tiene presente que la acción delictiva consiste en dejar abandonada una persona, difícilmente podrá darse la figura en el abandono o en el incumplimiento de algún deber singular, aunque referible a la persona. Puede ser que, en casos excepcionales, el médico sea el responsable de esa situación; pero cuando la ley habla de cuidar no se refiere a la atención médica eventual sino a la situación jurídica de la asistencia personal. Cualquiera puede abandonar, un familiar también, y esa es la situación normal.
Debemos decir en síntesis, que si bien no se expresa la necesidad de una separación espacial, será necesario que la situación creada por el sujeto activo equivalga a la de esa separación y eso se da cuando se produce la privación de los auxilios debidos y el aislamiento de los inmediatos auxilios posibles, de modo que se genere la situación de peligro.
En el segundo de los modos de comisión de este delito, es decir, el que se consuma dejando abandonada a la persona, la fuente de la obligación de no dejar, está constituída por una preexistente situación de mantener y cuidar, de tal manera la determinación del ámbito de esa obligación coincidirá con la determinación de los sujetos a quienes tales obligaciones incumben.
Es de advertir la amplitud del texto para designar al sujeto pasivo, que lo es toda persona incapaz de valerse o a la que el propio autor haya incapacitado siempre que se pusiere en peligro su vida o su salud. La Sala quinta de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal ha declarado que no comete este delito quien no auxilie en pleno día a la víctima si ello ocurre en un lugar donde haya otros individuos para prestarle socorro (L.L. 1978-A-118).
Por todo lo expuesto, observamos que la tipificación del art. 106 del CP es muy distante y diversa de los delitos de índole culposa ya que es mucho más severo. Nuestro Código Penal, de naturaleza punitiva, sanciona con prisión o reclusión de 5 a 15 años el abandono de persona seguido de muerte; en cambio en el art. 84 (homicidio culposo) pena éste con prisión de 6 meses a 3 años.